國(guó)家司法考試怎樣平衡教材與真題

　　在司法考試復(fù)習(xí)中，應(yīng)該以司考真題為主線，圍繞著真題的考點(diǎn)展開復(fù)習(xí)。那么，看書與做真題的必要聯(lián)系，就變成了“首先做真題——然后查找書的相關(guān)講解——再次做真題——最后補(bǔ)充知識(shí)點(diǎn)、尋找死角、查缺補(bǔ)漏”這樣一種良性循環(huán)的關(guān)系。這里強(qiáng)調(diào)三句話：
　?。?）真題，讓自己盡快進(jìn)入復(fù)習(xí)狀態(tài)；
　?。?）用好真題，拿真題檢驗(yàn)自己的復(fù)習(xí)效果；
　　（3）研究真題，反復(fù)揣摩命題人的出題思路和角度，讓自己有“質(zhì)”的提高。
　　希望這三句話對(duì)參加2011年司法考試的考生有所啟發(fā)。
　　此外，還需要指出的是，2008年四川延考地區(qū)的考題，就質(zhì)量而言非常高，具有很強(qiáng)的指引作用和參考價(jià)值?？忌鷱?fù)習(xí)時(shí)一定要把這套試卷和2002-2010年全國(guó)司法考試的試卷，結(jié)合在一起進(jìn)行練習(xí)演練、揣測(cè)研究。這樣考生手中就有了10套真題可供使用。
　　這里僅以“盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分”這一考點(diǎn)為例，結(jié)合真題進(jìn)行講解，從而發(fā)現(xiàn)歷年真題之間驚人的“重復(fù)率”，并“破解”其中的命題規(guī)律和“陷阱”：
　　【例1】丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時(shí)好象忘了帶提包，讓我來取。”丙信以為真，甲從丙手中得到提包（價(jià)值3300元）后逃走。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？[①]（2008年四川延考地區(qū)試卷二第59題）
　　A.盜竊罪的直接正犯
　　B.詐騙罪的間接正犯
　　C.盜竊罪的間接正犯

　　D.詐騙罪的直接正犯
　　【例2】甲在某銀行的存折上有4萬元存款。某日，甲將存款全部取出，但由于銀行職員乙工作失誤，未將存折底卡銷毀。半年后，甲又去該銀行辦理存儲(chǔ)業(yè)務(wù)，乙對(duì)甲說："你的4萬元存款已到期。"甲聽后，靈機(jī)一動(dòng)，對(duì)乙謊稱存折丟失。乙為甲辦理了掛失手續(xù)，甲取走4萬元。甲的行為構(gòu)成何罪？[②]（2008年試卷二第14題）
　　A．侵占罪
　　B．盜竊罪（間接正犯）
　　C．詐騙罪
　　D．金融憑證詐騙罪
　　【例3】欣欣在高某的金店選購(gòu)了一條項(xiàng)鏈，高某趁欣欣接電話之際，將為其進(jìn)行禮品包裝的項(xiàng)鏈調(diào)換成款式相同的劣等品（兩條項(xiàng)鏈差價(jià)約3,000元）。欣欣回家后很快發(fā)現(xiàn)項(xiàng)鏈被“調(diào)包”，即返回該店要求退還，高某以發(fā)票與實(shí)物不符為由拒不退換。關(guān)于高某的行為，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？[③]（2009年試卷二第59題）
　　A．構(gòu)成盜竊罪
　　B．構(gòu)成詐騙罪
　　C．構(gòu)成侵占罪
　　D．不構(gòu)成犯罪，屬民事糾紛
　　【例4】甲與乙一起乘火車旅行?；疖囋谀耻囌緝H停2分鐘，但甲欺騙乙說：“本站停車12分鐘”，乙信以為真，下車購(gòu)物。乙剛下車，火車便發(fā)車了。甲立即將乙的財(cái)物轉(zhuǎn)移至另一車廂，然后在下一站下車后攜物潛逃。甲的行為構(gòu)成何罪？[④]（2008年四川延考地區(qū)試卷二第15題）
　　A.詐騙罪

　　B.侵占罪
　　C.盜竊罪
　　D.故意毀壞財(cái)物罪
　　【例5】甲路過某自行車修理店，見有一輛電動(dòng)自行車（價(jià)值1萬元）停在門口，欲據(jù)為己有。甲見店內(nèi)貨架上無自行車鎖便謊稱要購(gòu)買，催促店主去50米之外的庫房拿貨。店主臨走時(shí)對(duì)甲說："我去拿鎖，你幫我看一下店。"店主離店后，甲騎走電動(dòng)自行車。甲的行為構(gòu)成何罪？[⑤]（2007年試卷二第15題）
　　A．詐騙罪
　　B．盜竊罪
　　C．侵占罪
　　D．職務(wù)侵占罪
　　【例6】下列哪種說法是正確的？[⑥]（2006年試卷二第17題）
　　A．甲潛入乙家，搬走乙家1臺(tái)價(jià)值2000元的彩電，走到門口，被乙5歲的女兒丙看到。丙問甲為什么搬我家的彩電，乙謊稱是其父親讓他來搬的。丙信以為真，讓甲將彩電搬走。甲的行為屬于詐騙
　　B．甲在柜臺(tái)假裝購(gòu)買金項(xiàng)鏈，讓售貨員乙拿出3條進(jìn)行挑選，甲看后表示對(duì)3條金項(xiàng)鏈均不滿意，讓乙再拿2條。甲趁乙彎腰取金項(xiàng)鏈時(shí)，將柜臺(tái)上的1條金項(xiàng)鏈裝入口袋。乙拿出2條金項(xiàng)鏈讓甲看，甲看后表示不滿意，將金項(xiàng)鏈歸還給乙。乙看少了1條，便隔著柜臺(tái)一把抓住甲的手不讓其走，甲猛地甩開乙的手逃走。甲的行為屬于搶奪
　　C．甲在柜臺(tái)購(gòu)買2條中華香煙，在售貨員乙拿給甲2條中華香煙后，甲又讓乙再拿1瓶五糧液酒。趁乙轉(zhuǎn)身時(shí)，甲用事先準(zhǔn)備好的2條假中華香煙與柜臺(tái)上的中華香煙對(duì)調(diào)。等乙拿出五糧液酒后，甲將煙酒又看了看，以煙酒有假為由沒有買。甲的行為屬于盜竊
　　D．甲與乙進(jìn)行私下外匯交易。乙給甲1萬美元，甲在清點(diǎn)時(shí)趁乙不注意，抽出10張100元面值的美元，以10張10元面值的美元頂替。清點(diǎn)完成后，甲將總面額8.3萬元的假人民幣交給乙，被乙識(shí)破。乙要回1萬美元，經(jīng)清點(diǎn)仍是100張，拿回家后才發(fā)現(xiàn)美元被調(diào)換。甲的行為屬于詐騙
　　[①]【答案】ABC。本題考察的是三角詐騙的定性問題。三角詐騙是與一般的詐騙罪相對(duì)應(yīng)的一種詐騙行為，是指被騙人與被害人不一致的詐騙行為。一般的詐騙行為只有行為人與被害人雙方，被害人因?yàn)槭芷垓_而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自己處分自己的財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，被害人與被騙人是同一人。但在三角詐騙的場(chǎng)合，被騙人與被害人并一致。例如，甲作為乙的代理人，就乙的合同買賣與丙進(jìn)行談判。但丙欺騙了甲，使甲將貨物交給了丙，從而使乙遭受財(cái)物上的的損失。這里的被騙人是甲，但被害人卻是乙。再比如，干洗店老板A某天早上對(duì)其店員B說：“C讓我去他家取西裝來我們店干洗，你直接去把西裝取回來”。店員B到了C家，將該西裝取走，但實(shí)際上C根本就沒有說過要到A的干洗店進(jìn)行干洗。這里的被騙人是B，被害人卻是C。在三角詐騙的場(chǎng)合，認(rèn)定行為人的欺騙行為到底是構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪，關(guān)鍵在于看被騙人是否具有處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位。如果有該權(quán)限和地位，則成立詐騙罪，否則就是盜竊罪。據(jù)此，上面所舉的第*個(gè)案例，成立的是詐騙罪，第二個(gè)案例則成立盜竊罪。本道真題，丙作為乙的妻子，具有處分丈夫的財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位。被騙人是妻子，被害人是丈夫，成立詐騙罪。據(jù)此，本題的正確答案是ABC。
　　[②]【答案】C。被騙人是銀行職員乙，被害人則是銀行。銀行職員具有處分銀行財(cái)產(chǎn)的權(quán)限和地位，其因?yàn)槭艿叫袨槿思椎钠垓_，而“自愿”交付了財(cái)物，成立詐騙罪，而非盜竊罪。據(jù)此，本題的正確答案是C。
　　[③]【答案】BCD。行為人使用“調(diào)包”這一欺騙手段，非法獲得了被害人財(cái)物。此時(shí)成立盜竊罪還是詐騙罪，就要看被害人是否知情。詐騙罪的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付了財(cái)物——行為人獲得財(cái)物——被害人失去對(duì)財(cái)物的控制。認(rèn)定詐騙罪最核心的要素在于被害人是因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)才“自愿”交付財(cái)物的。換言之，被騙與交付財(cái)物之間，具有直接的因果關(guān)系。本道真題，被害人欣欣并沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物，因此只能成立盜竊罪而非詐騙罪。據(jù)此，本題的正確答案是BCD。
　　[④]【答案】C。與上題相似，認(rèn)定詐騙罪最核心的要素在于被害人是因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)才“自愿”交付財(cái)物的。換言之，被騙與交付財(cái)物之間，具有直接的因果關(guān)系。本道真題，被害人乙因?yàn)槭茯_而“被迫”放棄了財(cái)物，而不是“自愿”交付了財(cái)物。受騙和交付財(cái)物之間不具有因果關(guān)系，只能成立盜竊罪而非詐騙罪。據(jù)此，本題的正確答案是C。
　　[⑤]【答案】B。與上兩道題一樣，本題考察的是詐騙罪的“受騙與交付財(cái)物之間必須具有直接的因果關(guān)系”這一特征。甲確實(shí)實(shí)施了欺騙行為，但乙并沒有基于受騙而“自愿”交付財(cái)物。甲實(shí)施的其實(shí)是一種“調(diào)虎離山”行為，成立盜竊罪而非詐騙罪。據(jù)此，本題的正確答案是B。
　　[⑥]【答案】C。A項(xiàng)，看似是三角詐騙類型的行為，實(shí)則不然。本案中的被騙人是5歲的丙，被害人是丙的父親乙，但5歲的丙根本就不具有處分財(cái)產(chǎn)的能力。欺騙了不具有財(cái)產(chǎn)處分能力的未成年人，只能成立盜竊罪而非詐騙罪；B項(xiàng)，“甲趁乙彎腰取金項(xiàng)鏈時(shí)，將柜臺(tái)上的1條金項(xiàng)鏈裝入口袋”，是典型的“趁人不備取財(cái)”行為，成立盜竊罪，且已經(jīng)既遂。至于事后“甲猛地甩開乙的手逃走”的行為，則屬于盜竊既遂之后的逃脫行為，不能改變先前盜竊罪已經(jīng)既遂的事實(shí)，更不能成立新的犯罪；C項(xiàng)和D項(xiàng)，都屬于“調(diào)包”行為，均成立盜竊罪。據(jù)此，本題的正確答案是C。